Рубрика «Удивительное – рядом»
Наши эксперты – юристы с большим опытом работы в уголовном судопроизводстве, знают немало случаев, когда, банальные, вроде-бы не вызывающие особых вопросов юридические парадигмы, порождают активные споры правоведов и не только теоретиков, но, и практиков, ежедневно сталкивающихся с различными правоприменительными аспектами нашего отечественного отраслевого законодательства.
Сегодня мы публикуем авторитетное мнение руководителя Секции методики и методологии правоприменения в уголовном процессе, методиста по уголовным делам Московской коллегии адвокатов «Александр Добровинский и партнёры» -
Козлова Александра Михайловича
Итак, удивительное - рядом...
Сегодня наблюдал странный спор двух возрастных адвокатов, отдельные фразы и словесные конструкции которых поражали абсолютным пренебрежением к правовым дефинициям... Не в плане критики услышанного – в конце концов, мы сами выбираем свой язык общения, - а в плане понимания смысла такого общения… Для чего говорить непонятно о чём?
Иногда я использую терминологический оборот - "правовой регламент юридического общения", так вот, эти адвокаты общались где-то вокруг да около такого регламента... Мне даже показалось, что они иногда и друг друга не очень-то хорошо понимали... Но, что-то они утверждали, в чём-то убеждали друг друга… По крайней мере, со стороны это было так…
Суть их общения сводилась к возможностям адвоката защитника формировать доказательства в уголовном деле...
Речь шла о судебном процессе, где они оба осуществляли защиту одного подсудимого… У них только что завершилось судебное заседание, суд удалился для вынесения приговора и два адвоката обсуждали действия государственного обвинителя и судьи, которые, по мнению адвокатов, создали препятствия стороне защиты в представлении доказательств. В частности, судья согласилась с мнением прокурора и отказала защите в содействии при истребовании доказательств, сославшись на то, что адвокаты защитники сами должны собирать и представлять суду свои доказательства в интересах подсудимых.
Высказывая своё мнение, хотелось бы не вдаваться в критику услышанного общения, поскольку я не являлся ни участником судебного процесса, ни адресатом доводов этих адвокатов, а в том, что они действительно затронули одну из актуальных проблем современного уголовного судопроизводства - участия адвоката защитника в уголовно-процессуальном доказывании…
Так получилось, что адвокаты общались рядом с нами, поэтому волей-неволей, но, пришлось оказаться очевидцем обсуждения недавнего судебного процесса. Слушая их, я задумался над тем, с чем воочию столкнулись эти адвокаты в реальном судебном правоприменении.
Итак, каково моё мнение о праве (и обязанности?!) адвоката защитника собирать и представлять доказательства защиты в уголовном деле…
Нормативно такое полномочие защитника действительно прописано в п.2, ч.1, ст.53 УПК РФ (хотя, исходя из теории права, применять к адвокату защитнику термин "полномочие" - это глупость, так как полномочие включает в себя властную функцию, а у адвоката, в отличие от судьи или следователя, таковой нет) ... Вместе с тем, недавние изменения в УПК РФ придали адвокатскому запросу элементы обязывания адресатов запроса предоставить адвокату запрашиваемую им информацию (сведения)… Но, это тема отдельной дискуссии…
Вторая оплошность законодателя (пусть это звучит резко, но, тем не менее, именую это глупостью, недопустимой для законотворчества) – это противоречие между правом на процедуру (процедурное право собирать и представлять доказательства) и нормативной регламентацией содержания этой процедуры статьями Главы 10 (доказательства…) и Главы 11 (доказывание) УПК РФ…
Чтобы не углубляться в эти законодательные «нестыковки», обратим внимание нашего читателя на то, что в ст.73 УПК РФ регламентировано содержание доказывания (и доказательств, как средств доказывания), а в ст.74 УПК РФ перечисляются виды доказательств, как нормативно допустимых для действий по, собственно, доказыванию. В ст.ст.76-81,83-84 УПК РФ раскрывается понятие каждого доказательства из нормативного перечня, содержащегося в ч.2, ст.74 УПК РФ.
Мы видим, что защитник может собрать и представить суду и следователю только два вида доказательств - заключение специалиста и иные документы.
В ст.85 УПК РФ приведён перечень действий, образующих понятие «доказывание», и там есть «собрание» доказательств…
Представления доказательств в ст.85 УПК РФ нет и по смыслу данного термина, представление является зависимым от того, кому представляют. Вот этот, последний и является субъектом доказывания. Он собирает доказательства. Таким образом, обременяя и связывая адвоката защитника псевдо-правом (а может и псевдо-обязанностью?!) представить доказательства (собранные защитником) субъекту доказывания (следователю, судье), иначе они не приобретут статус доказательств, закон ограничивает защитника реально влиять на процедуру именно доказательственной деятельности. Не опосредованно – через субъектов доказывания (следователя, судью), – а по своему усмотрению. То есть, в уголовно-процессуальном законе нет гарантий, что собранные защитником «доказательства» будут признаны таковыми. И, второе, у следователя, судьи нет обязанности приобщить к материалам уголовного дела всё, что соберёт и представит защитник. Какую цель преследовал наш законодатель, вводя подобные ограничения для защиты, мы можем только догадываться (кстати, этим изначально было создано условие для пресловутого обвинительного уклона, который все критикуют, но, от которого законодатель не очень спешит избавиться, для чего в законе достаточно изменить пару фраз).
Второе. Уже в силу ст.86 УПК РФ (специальная норма) – адвокат является субъектом собирания ограниченного перечня доказательств. Согласно, ч.3, ст.86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путём –
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправ-ления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии;
Мы видим, что в п.3 отсутствуют граждане. Хотя именно они являются источником доказательственной информации.
Но, главное – непонятна форма фиксации этих доказательств, чтобы по их содержанию они подпадали под перечень ч.2, ст.74 УПК РФ. Если заключение специалиста вроде бы воспринято правоприменительными органами (хотя, кое-где «со скрипом»), то, например, протокол адвокатского опроса вряд ли будет признан доказательством, хотя, это очевидно иной документ.
И последнее. Собирание доказательств и их представление (фактически, это включено в действия следователя и судьи по собиранию доказательств – их получению от защитника!) – это лишь начальный этап в структуре доказывания. Далее защита полностью отстранена от этой процедуры. Согласно ст.87-88 УПК РФ только дознаватель, следователь, прокурор, судья наделены правомочием проверки доказательств и их оценки в совокупности. Получается, наделяя адвоката защитника якобы правом участия в доказывании, в действительности, закон лишь допускает адвоката к информированию субъектов доказывания о наличии доказательственной информации.
Вышесказанное, хотя мы особо не углублялись в сущностные отличия понятий доказывания и участия в доказывании, или представления доказательств от информирования о наличии таковых и т.п., но, в действительности, обозначенные вопросы ещё не разрешены на законодательном уровне. Это создало и продолжает создавать немало сложностей для составителей учебников по уголовному процессу, которые должны одинаково обучать и адвокатов, и следователей, и прокуроров, и судей.
Например, учебник «Курс уголовного процесса» МГУ содержит любопытное мнение Головко Л.В. и Ульяновой Л.Т. –
«При этом, следует иметь в виду допущенную в законе (ч.1, ст.86 УПК РФ) неточность: собирание доказательств допускается исключительно путём производства следственных, но, на «иных процессуальных» действий. Именно этим следственные действия и отличаются от «иных процессуальных»: первые направлены на собирание доказательств, а вторые – на достижение иных целей (предъявление обвинения; ознакомление участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела и т.п.)».
Оставлю это мнение преподавателей авторитетного учебного заведения на усмотрение наших читателей.
В учебнике «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации» МГЮА акцентируется внимание на понятие «бремя доказывания обвинения», которое не может возлагаться на обвиняемого и его защитника –
«Бремя доказывания указывает не только того участника уголовного судопроизводства, который несёт процессуальную обязанность подтвердить доказательствами своё утверждение, но и на то, что участник судопроизводства, не выполнивший эту обязанность, несёт все негативные последствия (бремя) от невыполненной или ненадлежащим образом выполненной обязанности» (Лупинская П.А.).
Добавим, что бремя доказывания включает в себя также и обязанность (бремя) опровержения доводов защиты, что не может рассматриваться отдельно от обязанности должностных лиц – субъектов доказывания – принять от защиты сведения о наличии информации, опровергающей обвинение, об источнике таковой и, далее, обязанности проверить и оценить таковые сведения (информацию) с соблюдением правил ст.ст.85-88 УПК РФ. Этим и обеспечивается объективность судопроизводства по признакам его законности, обоснованности и мотивированности (ч.4, ст.7 УПК РФ). Хотя по данной тематике изданы множество публикаций и монографий, единой концепции нормативного регулирования уголовно-процессуального доказывания до сих пор не существует. У нас тоже имеются собственные взгляды на эту проблематику. Причём, на основе обобщения практики.
В завершение, отмечу, что практикующим юристам надлежит разграничивать то, что написано в учебниках, от того, что мы наблюдаем в реальной деятельности правоприменительных органов. По крайней мере, трудно будет озвучивать судье или следователю цитаты даже из лучших учебных пособий. Поэтому высказанное мной мнение не следует воспринимать ни как критику законодательства, ни как предложения по изменению такового, ни, тем более, как комментирование учебников по уголовному процессу. Всё мною высказанное относилось только к тому, что мне довелось услышать в беседе двух адвокатов, обсуждавших реалии конкретного судебного разбирательства по конкретному уголовному делу. Конечно, многое из выше сказанного можно системно обобщить. Многое из сказанного действительно вызывает необходимость корректировки нашего законодательства об уголовном судопроизводстве. Но, в любом случае, это должна быть взвешенная, объективно соотнесённая с потребностями ныне существующей практики, работа законодательных органов во взаимодействии с ведущими учебными заведениями юридического профиля и известными учёными, специализирующимися в соответствующей отрасли законодательства. И ещё. В данной публикации моё мнение – это выражение правовой позиции в интересах стороны защиты. Поскольку именно интересы стороны защиты больше всего игнорируются правоприменительными органами в процедурах доказательственной деятельности. Возможно, при обсуждении интересов потерпевшего, выскажусь несколько иначе. Поэтому, при разрешении юридических дел необходимо выслушивать доводы обоих сторон – и потерпевшего, и обвиняемого. В этом и заключается глубокий смысл уголовного судопроизводства – его конститутивных принципов состязательности и равноправия сторон. Лишь бы арбитр был объективным и независимым…
//Модераторы публикации Олег Вдовин и Сергей Нелюбин//
https://yandex.ru/search/?lr=213&clid=2233626&msid=1491636463.36279.22892.11789&text=yuristat
Наши эксперты – юристы с большим опытом работы в уголовном судопроизводстве, знают немало случаев, когда, банальные, вроде-бы не вызывающие особых вопросов юридические парадигмы, порождают активные споры правоведов и не только теоретиков, но, и практиков, ежедневно сталкивающихся с различными правоприменительными аспектами нашего отечественного отраслевого законодательства.
Сегодня мы публикуем авторитетное мнение руководителя Секции методики и методологии правоприменения в уголовном процессе, методиста по уголовным делам Московской коллегии адвокатов «Александр Добровинский и партнёры» -
Козлова Александра Михайловича
Итак, удивительное - рядом...
Сегодня наблюдал странный спор двух возрастных адвокатов, отдельные фразы и словесные конструкции которых поражали абсолютным пренебрежением к правовым дефинициям... Не в плане критики услышанного – в конце концов, мы сами выбираем свой язык общения, - а в плане понимания смысла такого общения… Для чего говорить непонятно о чём?
Иногда я использую терминологический оборот - "правовой регламент юридического общения", так вот, эти адвокаты общались где-то вокруг да около такого регламента... Мне даже показалось, что они иногда и друг друга не очень-то хорошо понимали... Но, что-то они утверждали, в чём-то убеждали друг друга… По крайней мере, со стороны это было так…
Суть их общения сводилась к возможностям адвоката защитника формировать доказательства в уголовном деле...
Речь шла о судебном процессе, где они оба осуществляли защиту одного подсудимого… У них только что завершилось судебное заседание, суд удалился для вынесения приговора и два адвоката обсуждали действия государственного обвинителя и судьи, которые, по мнению адвокатов, создали препятствия стороне защиты в представлении доказательств. В частности, судья согласилась с мнением прокурора и отказала защите в содействии при истребовании доказательств, сославшись на то, что адвокаты защитники сами должны собирать и представлять суду свои доказательства в интересах подсудимых.
Высказывая своё мнение, хотелось бы не вдаваться в критику услышанного общения, поскольку я не являлся ни участником судебного процесса, ни адресатом доводов этих адвокатов, а в том, что они действительно затронули одну из актуальных проблем современного уголовного судопроизводства - участия адвоката защитника в уголовно-процессуальном доказывании…
Так получилось, что адвокаты общались рядом с нами, поэтому волей-неволей, но, пришлось оказаться очевидцем обсуждения недавнего судебного процесса. Слушая их, я задумался над тем, с чем воочию столкнулись эти адвокаты в реальном судебном правоприменении.
Итак, каково моё мнение о праве (и обязанности?!) адвоката защитника собирать и представлять доказательства защиты в уголовном деле…
Нормативно такое полномочие защитника действительно прописано в п.2, ч.1, ст.53 УПК РФ (хотя, исходя из теории права, применять к адвокату защитнику термин "полномочие" - это глупость, так как полномочие включает в себя властную функцию, а у адвоката, в отличие от судьи или следователя, таковой нет) ... Вместе с тем, недавние изменения в УПК РФ придали адвокатскому запросу элементы обязывания адресатов запроса предоставить адвокату запрашиваемую им информацию (сведения)… Но, это тема отдельной дискуссии…
Вторая оплошность законодателя (пусть это звучит резко, но, тем не менее, именую это глупостью, недопустимой для законотворчества) – это противоречие между правом на процедуру (процедурное право собирать и представлять доказательства) и нормативной регламентацией содержания этой процедуры статьями Главы 10 (доказательства…) и Главы 11 (доказывание) УПК РФ…
Чтобы не углубляться в эти законодательные «нестыковки», обратим внимание нашего читателя на то, что в ст.73 УПК РФ регламентировано содержание доказывания (и доказательств, как средств доказывания), а в ст.74 УПК РФ перечисляются виды доказательств, как нормативно допустимых для действий по, собственно, доказыванию. В ст.ст.76-81,83-84 УПК РФ раскрывается понятие каждого доказательства из нормативного перечня, содержащегося в ч.2, ст.74 УПК РФ.
Мы видим, что защитник может собрать и представить суду и следователю только два вида доказательств - заключение специалиста и иные документы.
В ст.85 УПК РФ приведён перечень действий, образующих понятие «доказывание», и там есть «собрание» доказательств…
Представления доказательств в ст.85 УПК РФ нет и по смыслу данного термина, представление является зависимым от того, кому представляют. Вот этот, последний и является субъектом доказывания. Он собирает доказательства. Таким образом, обременяя и связывая адвоката защитника псевдо-правом (а может и псевдо-обязанностью?!) представить доказательства (собранные защитником) субъекту доказывания (следователю, судье), иначе они не приобретут статус доказательств, закон ограничивает защитника реально влиять на процедуру именно доказательственной деятельности. Не опосредованно – через субъектов доказывания (следователя, судью), – а по своему усмотрению. То есть, в уголовно-процессуальном законе нет гарантий, что собранные защитником «доказательства» будут признаны таковыми. И, второе, у следователя, судьи нет обязанности приобщить к материалам уголовного дела всё, что соберёт и представит защитник. Какую цель преследовал наш законодатель, вводя подобные ограничения для защиты, мы можем только догадываться (кстати, этим изначально было создано условие для пресловутого обвинительного уклона, который все критикуют, но, от которого законодатель не очень спешит избавиться, для чего в законе достаточно изменить пару фраз).
Второе. Уже в силу ст.86 УПК РФ (специальная норма) – адвокат является субъектом собирания ограниченного перечня доказательств. Согласно, ч.3, ст.86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путём –
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправ-ления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии;
Мы видим, что в п.3 отсутствуют граждане. Хотя именно они являются источником доказательственной информации.
Но, главное – непонятна форма фиксации этих доказательств, чтобы по их содержанию они подпадали под перечень ч.2, ст.74 УПК РФ. Если заключение специалиста вроде бы воспринято правоприменительными органами (хотя, кое-где «со скрипом»), то, например, протокол адвокатского опроса вряд ли будет признан доказательством, хотя, это очевидно иной документ.
И последнее. Собирание доказательств и их представление (фактически, это включено в действия следователя и судьи по собиранию доказательств – их получению от защитника!) – это лишь начальный этап в структуре доказывания. Далее защита полностью отстранена от этой процедуры. Согласно ст.87-88 УПК РФ только дознаватель, следователь, прокурор, судья наделены правомочием проверки доказательств и их оценки в совокупности. Получается, наделяя адвоката защитника якобы правом участия в доказывании, в действительности, закон лишь допускает адвоката к информированию субъектов доказывания о наличии доказательственной информации.
Вышесказанное, хотя мы особо не углублялись в сущностные отличия понятий доказывания и участия в доказывании, или представления доказательств от информирования о наличии таковых и т.п., но, в действительности, обозначенные вопросы ещё не разрешены на законодательном уровне. Это создало и продолжает создавать немало сложностей для составителей учебников по уголовному процессу, которые должны одинаково обучать и адвокатов, и следователей, и прокуроров, и судей.
Например, учебник «Курс уголовного процесса» МГУ содержит любопытное мнение Головко Л.В. и Ульяновой Л.Т. –
«При этом, следует иметь в виду допущенную в законе (ч.1, ст.86 УПК РФ) неточность: собирание доказательств допускается исключительно путём производства следственных, но, на «иных процессуальных» действий. Именно этим следственные действия и отличаются от «иных процессуальных»: первые направлены на собирание доказательств, а вторые – на достижение иных целей (предъявление обвинения; ознакомление участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела и т.п.)».
Оставлю это мнение преподавателей авторитетного учебного заведения на усмотрение наших читателей.
В учебнике «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации» МГЮА акцентируется внимание на понятие «бремя доказывания обвинения», которое не может возлагаться на обвиняемого и его защитника –
«Бремя доказывания указывает не только того участника уголовного судопроизводства, который несёт процессуальную обязанность подтвердить доказательствами своё утверждение, но и на то, что участник судопроизводства, не выполнивший эту обязанность, несёт все негативные последствия (бремя) от невыполненной или ненадлежащим образом выполненной обязанности» (Лупинская П.А.).
Добавим, что бремя доказывания включает в себя также и обязанность (бремя) опровержения доводов защиты, что не может рассматриваться отдельно от обязанности должностных лиц – субъектов доказывания – принять от защиты сведения о наличии информации, опровергающей обвинение, об источнике таковой и, далее, обязанности проверить и оценить таковые сведения (информацию) с соблюдением правил ст.ст.85-88 УПК РФ. Этим и обеспечивается объективность судопроизводства по признакам его законности, обоснованности и мотивированности (ч.4, ст.7 УПК РФ). Хотя по данной тематике изданы множество публикаций и монографий, единой концепции нормативного регулирования уголовно-процессуального доказывания до сих пор не существует. У нас тоже имеются собственные взгляды на эту проблематику. Причём, на основе обобщения практики.
В завершение, отмечу, что практикующим юристам надлежит разграничивать то, что написано в учебниках, от того, что мы наблюдаем в реальной деятельности правоприменительных органов. По крайней мере, трудно будет озвучивать судье или следователю цитаты даже из лучших учебных пособий. Поэтому высказанное мной мнение не следует воспринимать ни как критику законодательства, ни как предложения по изменению такового, ни, тем более, как комментирование учебников по уголовному процессу. Всё мною высказанное относилось только к тому, что мне довелось услышать в беседе двух адвокатов, обсуждавших реалии конкретного судебного разбирательства по конкретному уголовному делу. Конечно, многое из выше сказанного можно системно обобщить. Многое из сказанного действительно вызывает необходимость корректировки нашего законодательства об уголовном судопроизводстве. Но, в любом случае, это должна быть взвешенная, объективно соотнесённая с потребностями ныне существующей практики, работа законодательных органов во взаимодействии с ведущими учебными заведениями юридического профиля и известными учёными, специализирующимися в соответствующей отрасли законодательства. И ещё. В данной публикации моё мнение – это выражение правовой позиции в интересах стороны защиты. Поскольку именно интересы стороны защиты больше всего игнорируются правоприменительными органами в процедурах доказательственной деятельности. Возможно, при обсуждении интересов потерпевшего, выскажусь несколько иначе. Поэтому, при разрешении юридических дел необходимо выслушивать доводы обоих сторон – и потерпевшего, и обвиняемого. В этом и заключается глубокий смысл уголовного судопроизводства – его конститутивных принципов состязательности и равноправия сторон. Лишь бы арбитр был объективным и независимым…
//Модераторы публикации Олег Вдовин и Сергей Нелюбин//
https://yandex.ru/search/?lr=213&clid=2233626&msid=1491636463.36279.22892.11789&text=yuristat
